فصل: فصل (في موقع الطلاق دون نية):

.فصل [في موقع الطلاق دون نية]:

وَمَوقِعُ الطَّلاقِ دُونَ نِيَّهْ ** بِطَلْقَةٍ يُفَارِقُ الزَّوْجِيَّهْ

(وموقع) مبتدأ (الطلاق) مضاف إليه (دون نية) يتعلق بموقع (بطلقة) يتعلق ب (فارق الزوجية) مفعول به، والجملة خبر المبتدأ والرابط هو الفاعل بيفارق.
وَقِيلَ بَلْ يَلْزَمُهُ أَقْصَاهُ ** وَالأَوَّلُ الأظْهَرُ لا سِوَاهُ

(وقيل) مبني للمفعول ونائبه الجملة المحكية (بل) حرف إضراب (يلزمه أقصاه) جملة من فعل وفاعل ومفعول (والأول) مبتدأ (الأظهر) خبره (لا) عاطفة (سواه) معطوف والضمير المجرور بسوى عائد على الأول، والمعنى أن من قال لزوجته أنت طالق مثلاً ولا نية له في واحدة ولا أكثر فقيل: تلزمه واحدة وهو الأظهر عند الناظم من جهة النظر لأنه قد حصل بها مسمى الطلاق فلا وجه بإلزامه أكثر، وقيل يلزمه الثلاث احتياطاً والقولان ذكرهما ابن رشد في طلاق السنة كما في ابن سلمون وابن عات، والخلاف مبني على الخلاف في اللفظ المحتمل لأقل ولأكثر إذا لم تصحبه نية هل يحمل على أقل ما صدقاته أو على أكثرها. وللمسألة نظائر قاله (م) ثم ما استظهره الناظم هو المشهور كما أفاده (خ) بقوله وتلزم واحدة إلا لنية أكثر. وقال ابن عرفة: وإن قال أنت طالق فهو ما نوى فإن لم ينو شيئاً فواحدة. اهـ. وانظر ما مر عند قوله: وينفذ الطلاق بالصريح إلخ. وعلى المشهور فهي رجعية يرتدف عليها كل طلاق أوقعه في عدتها كما لابن رشد وابن لب وغيرهما. وقال الشارح: الأظهر أنها بائنة لعدم معرفة الناس اليوم الطلاق الرجعي وما قاله ظاهر حيث كانوا لا يطلقون الطلاق في عرفهم إلا على البائن لأن ما به العرف في مثل هذا يتعين المصير إليه كما مر قبل هذين البيتين، وما ذكره ابن رحال عند قول الناظم: وفي المملك خلاف والقضاء إلخ. مما يخالف ما الشارح غير ظاهر.
تنبيه:
ذكر في الباب السادس عشر من الفائق أن القاضي أبا عبد الله المقري سئل عمن قال على الطلاق لا أفعل أو لأفعلن فحنث، وله أكثر من واحدة ولم يقصد غير مطلق الطلاق. فأجاب بأنه يختار للطلاق واحدة. قال: ورأيت ذلك أضعف من قوله إحداكن أو امرأتي طالق لأن هذا مقيد لفظاً ومعنى، وذلك مطلق لفظاً محتمل للتقييد بهن معنى. اهـ. ونقله (ت) في حاشيته على (ز) عند قول (خ) أو إحداكما طالق أو أنت طالق بل أنت طلقتا إلخ. وقال عقبه: وعندي فيه نظر بل تطليق الجميع في هذه أولى من مسألة (خ) فتأمله. اهـ. ورأيته كتب بخطه في بعض الهوامش في ذلك المحل ما نصه: أفتى المقري بأنه يختار، وبه أفتى سيدي عبد القادر الفاسي، ووجهه بتوجيه غير ظاهر، وأفتى سيدي يحيى السراج بأنه يلزمه في الجميع كمسألة إحداكما طالق وهو الموافق للمشهور. اهـ. قلت: وما قاله من أن هذا هو الموافق للمشهور ظاهر، وهو الذي يتعين المصير إليه وذلك لأن المطلق لفظاً المحتمل للتقييد معنى أقوى في الدلالة على العموم والشمول، فهذه أحرى في لزوم طلاق الجميع من مسألة (خ) وما قاله المقري معكوس فتأمله، بل هو مقابل للمشهور قال في الشامل ما نصه: وفي إحداكما أو امرأته طالق ولم ينو معينة طلقتا معاً على المشهور وقيل يختار. اهـ. وقال ابن عرفة: وإن شهد عليه أنه طلق إحدى امرأتيه فهو كمن طلق ولا نية له يعني فيطلق الجميع، ولا فرق في ذلك بين التعليق كقوله: إن دخلت الدار فعلي الطلاق وغير التعليق كما مرّ عن الشامل و(خ) فلا تغتر بما للمقري، وإن تبعه عليه الشيخ عبد القادر الفاسي والشيخ (م) على ما وقف عليه بعضهم في جواب للثاني أيضاً.
وَمَا امْرْؤٌ لِزَوْجَةٍ يَلْتَزِمُ ** مِمَّا زَمَان عِصْمَةٍ يَسْتَلْزِمُ

(وما) موصولة مبتدأ وجملة (امرؤ لزوجة يلتزم) صلته والمجرور يتعلق بيلتزم والعائد محذوف أي يلتزمه (مما) بيان لما (زمان عصمة) ظرف يتعلق بقوله (يستلزم) والجملة صلة ما الثانية والعائد محذوف أيضاً والتقدير: والذي يلتزمه المرء لزوجته من الأمور الآتية التي يستلزم بها في زمان العصمة.
فَذَا إذَاً دُونَ الثَّلاثِ طَلَّقَا ** زَالَ وَإنْ رَاجَعَ عَادَ مُطْلَقَا

(فذا) مبتدأ ثان (إذا) ظرف مضمن معنى الشرط خافض لشرطه منصوب بجوابه (دون الثلاث) ظرف يتعلق بقوله (طلقا) وقوله (زال) هو جواب إذا ومتعلقه محذوف أي زال عنه ما التزمه بهذا الطلاق، والجملة من إذا وجوابها خبر ذا (وإن راجع) شرط حذف معموله أي راجع الزوجة (عاد) جواب الشرط أي عاد عليه ما كان التزمه أولاً (مطلقاً) حال من فاعل عاد والجملة من هذا الشرط، والجواب معطوفة على الجملة قبلها، والجملة من المبتدأ الثاني وخبره وما عطف عليه خبر المبتدأ الأول، ودخلت الفاء في الخبر لشبه الموصول بالشرط في العموم والإبهام.
مِثْلُ حَضَانَةٍ والإنْفَاق عَلَى ** أَوْلادِهَا ومِثْلُ شَرْطٍ جُعِلاَ

(مثل) خبر لمبتدأ محذوف أي وذلك مثل (حضانة) مضاف إليه (والإنفاق) بنقل حركة الهمزة معطوف على ما قبله (على أولادها) يتعلق بالإنفاق (ومثل) معطوف على مثل الأول (شرط) مضاف إليه (جعلا) بالبناء للمفعول صفة لشرط، ومعناه أن الزوج إذا التزم لزوجته بعد عقد النكاح عليها مثل الحضانة على أولادها والنفقة عليهم في زمان عصمتها، أو شرط لها في عقد النكاح أو بعده أن لا يخرجها من بلدها أو لا يغيب عنها أو لا يتزوج ولا يتسرى عليها، وإن فعل فأمرها بيدها أو فالتي يتزوجها طالق فإنه في ذلك كله إذا طلقها دون الثلاث فإن ذلك يسقط عنه، وإن راجعها رجع عليه ما كان التزم مطلقاً اشترط رجوع ذلك عليه ثانياً أم لا. كان لها اختيار في الطلاق كما لو طلقها بخلع أم لا. كان الطلاق عليه جبراً لضرره بها أم لا. وظاهره أنه إذا راجعها يعود عليه ذلك ولو راجعها بعد زوج، ومفهوم دون الثلاث أنه إذا طلقها ثلاثاً ولو في مرات ثم راجعها بعد زوج فإنه لا يعود عليه ذلك إلا بشرط وهو كذلك، وقولي بعد عقد النكاح احترازاً مما إذا التزم لها الإنفاق في صلب العقد وفات بالدخول فإنه لا يلزمه ذلك في النكاح الأول فأحرى أن لا يعود عليه في المراجعة كما مرّ في فاسد النكاح بخلاف الشروط المتقدمة فإنه لا فرق بين التزامها في العقد أو بعده كما قررنا، والظاهر أنه لا مفهوم لقوله زمان عصمة، بل كذلك إذا قال مدة الزوجية أو ما دامت تحته ونحو ذلك كما يقتضيه نص ابن رشد وعليه فلو قال الناظم:
وإن زوج لزوجه يلتزم ** مثل حضانة وشرط يبرم

فإن يكن دون الثلاث طلقا إلخ. لكان أشمل وأخصر وأبين وما ذكره الناظم في هذه الأبيات هو كذلك في ابن سلمون وابن عات عن ابن رشد ونقله (ح) في التزاماته، واعتمده (ز) وغيره عند قول (خ) وزائد شرط إلخ. وتقدم عكس هذه المسألة في قول الناظم: ومن يطلق زوجة وتختلع إلخ.
تنبيهات:
الأول: فإن التزم الإنفاق ولم يتعرضا للكسوة فهل تدخل الكسوة؟ رجح ابن عرفة دخولها قال (ت) وفي ذلك قلت:
وتدخل الكسوة في الإنفاق ** على المرجح لدى الإطلاق

قلت: ذكر (ح) أوائل الالتزامات كلام ابن رشد وابن سهل وغيرهما. وحاصله: أن الملتزم إذا قال: أردت دخولها أو عدم دخولها عند الإطلاق صدق كما يصدق أيضاً إذا قال: أردت شهراً أو سنة عند الإطلاق في المدة أيضاً، وإن قال لا نية له لا في الدخول ولا في عدمه فالذي يظهر من ابن رشد أن لفظ النفقة يطلق في العرف على الطعام والكسوة وعلى الطعام فقط، وأن الأول هو المشهور، فإذا أطلق الملتزم اللفظ ولم تكن له نية حملت على الأول لأنه المشهور وإن ادعى الملتزم أنه أراد الأخير قبل مع يمينه، وإلى هذا يرجع كلام ابن سهل والمتيطي. اهـ. وبالجملة؛ فهي داخلة حيث لا نية ولا عرف بتخصيص النفقة بالطعام وإلا لم تدخل ومن تأمل عرف عامتنا اليوم وجدهم لا يطلقونها على الكسوة بحال فلا تلزمه الكسوة عند الإطلاق وعدم النية كما يفيده كلام (ز) وغيره أول النفقات وتقدم في الفصل قبل هذا أن العرف يخصص العام، ويقيد المطلق.
الثاني: ليس لها أن تسقط عن الزوج نفقة أولادها حيث عادت لأنه مال وهب لأولادها لا حق لها فيه كما مر أول الخلع، وكذا لو كان الشرط طلاق من يتزوجها عليها أو عتق من يتسرى بها لأنه حق لله.
الثالث: قال الشيخ (م) هاهنا ما معناه انظر إذا تطوع بنفقة أولادها مدة الزوجية هل تنقطع ببلوغه عاقلاً قادراً على الكسب كما تنقطع بذلك عن الأب أو لا تنقطع إلا بموت أحد الزوجين أو فراقهما لقوله في الوثيقة مدة الزوجية وفي التزامات (ح): عن الطرر وابن سلمون أنها تنقطع ببلوغه عاقلاً قادراً قال (ح) وهو خلاف ظاهر قوله في معين الحكام ومختصر المتيطية إذا طاع الزوج بنفقة ابن الزوجة جاز بعد ثبوت العقد وإن كان في العقد لم يجز للغرر إلى آخر كلام (م).
قلت: معنى كون ما لابن سلمون والطرر خلاف ظاهر ما للمعين والمتيطية أنه في المعين والمتيطية أطلق في الجواز بعد العقد فظاهرهما أنه لازم مدة الزوجية ولو عاقلاً قادراً على الكسب، ولهذا زاد (ح) إثر ما مر عن المعين والطرر ما معناه: ويحتمل أن يكون ما في ابن سلمون والطرر تقييداً لما في المتيطية والمعين وهو الظاهر. اهـ. ثم رأيت أبا العباس أحمد الملوي رحمه الله نقل عن البساطي في وثائقه أنه استشكل ما لابن سلمون والطرر فإنه التزم النفقة مدة الزوجية فلم أسقطنا عنه النفقة بقدرته على الكسب؟ قال: وكأنهم لاحظوا أن سبب التزامه إسقاط كلفتهم عن الأم وبقدرتهم على الكسب انتفت العلة كما قالوا فيمن اختلعت بنفقة الولد. اهـ. وبه تعلم أن ما استظهره (ح) من التقييد صواب، وأن المعمول عليه هو ما لابن سلمون والطرر والله أعلم.
كَذَا جَرَى العَمَلُ في التَّمْتِيعِ ** بأَنَّهُ يَرْجِعُ بالرُّجُوعِ

(كذا) يتعلق بمحذوف حال من مضمون ما بعده (جرى العمل) فعل وفاعل (في التمتيع) يتعلق بجرى أو بالعمل (بأنه) يتعلق بجرى أيضاً (يرجع) خبر إن (بالرجوع) يتعلق به، والتقدير: جرى العمل في التمتيع برجوعه بالرجوع حال كونه كائناً كذلك أي كرجوع ما التزمه الزوج لزوجته.
وَشَيْخُنَا أبُو سَعِيدٍ فَرَّقَا ** بَيْنَهُمَا رَدَّاً عَلَى مَنْ سَبَقَا

(وشيخنا) مبتدأ (أبو سعيد) بدل (فرقا) فعل وفاعل (بينهما) يتعلق به. والجملة خبر المبتدأ (رداً) مصدر بمعنى الفاعل حال من فاعل فرق (على من سبقا) يتعلق بالحال المذكور.
وَقَالَ قَدْ قَاسَ قِيَاساً فَاسِدا ** مَنْ جَعَلَ البَابَيْنِ بَاباً وَاحِدا

(و) ضمير (قال) يعود على المبتدأ المذكور، والجملة معطوفة على جملة فرقا (قد قاس) محكي بقال (قياساً) مصدر نوعي (فاسداً) نعت له. (من) موصول فاعل بقاس (جعل) صلة من (البابين) مفعول أول بجعل (باباً) مفعوله الثاني (واحداً) نعت له.
لأنَّهُ حَقٌّ لَهُ قَدْ أسْقَطَهْ ** فَلاَ يَعُودُ دُونَ أَنْ يَشْتَرِطَهْ

(لأنه) تعليل للفساد (حق له) خبر إن (قد أسقطه) نعت لحق (فلا يعود) جملة من فعل وفاعل معطوفة على جملة قد أسقطه (دون) متعلق بيعود (أن يشترطه) في تأول مصدر مخفوض بالإضافة.
وَذَاكَ لَمْ يُسْقِطْهُ مُسْتَوْجِبُهُ ** فَعَادَ عِنْدَ مَا بَدَا مُوجِبُهُ

(وذاك) مبتدأ (لم يسقطه مستوجبه) جملة من فعل وفاعل خبر المبتدأ. ومعنى مستوجبه مستحقه ولو عبر به لكان أوضح (فعاد) جملة معطوفة على جملة لم يسقطه (عند) يتعلق بعاد (ما) مصدرية (بدا موجبه) صلتها. والموصول وصلته في تأويل مصدر مخفوض بالإضافة أي عند بدء موجبه، وأثبت الناظم صلة غير الفتح في الإضمار ضرورة على حد قوله:
ومهمه مغبرة أرجاؤه ** كأن لون أرضه سماؤه

وَالأَظْهَرُ العَوْدُ كَمَنْ تَخْتَلِعُ ** فَكُلّ ما تَتْرُكُهُ مُرْتَجَعُ

(والأظهر) مبتدأ (العود) خبره (كمن) خبر مبتدأ مضمر (تختلع) صلة من والرابط ضمير الفاعل العائد على من (فكل) مبتدأ (ما) موصولة في محل جر بالإضافة واقعة على الشروط فقط لا عليها وعلى ما تدفعه خلعاً كما يقتضيه عموم ما وبه قرره ولده لأن المخالع به لا يرتجع إلا بنص عليه عند الارتجاع (تتركه) صلة ما. وهو بمعنى الماضي أي: فكل ما تتركه من حقها بسبب الطلاق والرابط الضمير المنصوب (مرتجع) خبر المبتدأ وهو بفتح الجيم، ومعنى هذه الأبيات الست أن الزوجة إن أمتعت زوجها بعد عقد النكاح بسكنى دارها أو استغلال ضيعتها ونحو ذلك مدة عصمتها مثلاً ثم طلقها دون الثلاث فلا سكنى له ولا استغلال فإن راجعها رجعت له السكنى والاستغلال إلا إذا طلقها ثلاثاً، ثم راجعها بعد زوج لم يرجع له شيء حينئذ من التمتيع المذكور فلا فرق بين ما التزمه الزوج لزوجته الذي تقدم الكلام عليه في قوله: وما أمرؤ لزوجة يلتزم إلخ. وبين ما التزمته الزوجة لزوجها من السكنى والاستغلال ونحوهما فإن كلاًّ منهما يسقط بالطلاق ويعود بالمراجعة إلا أن يطلق ثلاثاً كذا قال الجزيري في وثائقه وإياه تبع الناظم حيث قال: كذا جرى العمل بالتمتيع إلخ. ثم أخبرنا الناظم أن شيخه أبا سعيد رحمه الله فرق بين المسألتين رداً على من سبق وهو الجزيري المذكور، وقال: إن من قاس مسألة الإمتاع على مسألة التزام الزوج فقياسه فاسد لأنه في مسألة الإمتاع الحق للزوج، وقد أسقط حقه منه باختياره الطلاق لأنه بيده فلا يعود إليه بالمراجعة إلا بإمتاع ثان، وأما ما التزمه الزوج لزوجته من الشروط والإنفاق على أولادها فإن الحق فيه للزوجة أو لبنيها وهم لم يسقطوا حقهم، أما الزوجة فلأنه لا طلاق بيدها حتى تكون به مسقطة حقها. وأما الأولاد فكذلك أيضاً هذا ما فرق به أبو سعيد. قال الناظم رحمه الله: والأظهر عنده العود كما قال الجزيري وشبه ذلك بالمختلعة في المسألة السابقة المشار إليها بقوله: وما امرؤ بزوجة إلخ. فإنها تفارق باختيارها ولها سبب فيه، ومع ذلك تعود لها شروطها وهو معنى قوله: فكل ما تتركه إلخ.
قلت: ما قاله أبو سعيد رحمه الله أظهر لأن تلك الشروط إن كانت حقاً لله تعالى كطلاق من يتزوجها أو عتق من يتسرى بها عليها أو حقاً لغيرها كنفقة الأولاد وحضانتهم فلا تسقط قطعاً، ولا يكون اختيارها الطلاق بالخلع سبباً في إسقاط تلك الشروط عند المراجعة، وإن كانت حقاً لها فقط كجعل أمرها أو أمر الداخلة عليها بيدها فاختيارها الطلاق بالخلع أيضاً مسبوق باختياره، فلذا عادت الشرط بالمراجعة ويدل على اختيارها الطلاق في الخلع مسبوق باختياره ما قالوه في المختلعة في المرض على ما مرّ، وذلك لأن الزوج إذا أجاب زوجته للخلع فقد أظهر لها عدم رغبته فيها فلا يسعها حينئذ إلا بدله لأن النساء يأنفن من الإقامة عند من أظهر لهن الرغبة عنهن فلا يتم القياس الذي قاسه الجزيري، واستظهره الناظم. وبالجملة لم يتمحض اختيارها في الخلع بل هو مسبوق باختياره بخلاف التمتيع فقد تمحض اختياره، ومن شرط القياس المساواة، والله أعلم.